A lei ainda constitucional

1. INTRODUÇÃO

 Uma das principais conseqüências da Constituição escrita é a sua supremacia. Desta forma, a Constituição torna-se um parâmetro para as demais leis. Conseqüentemente, uma irreconciliável discrepância acarretaria na nulidade do ato legislativo. Conforme os tribunais constitucionais ao redor do mundo foram estudando e experimentando as conseqüências desta declaração de inconstitucionalidade[1], foram surgindo técnicas de decisão, entre elas a da “Decisão de Apelo”, que geraria uma “lei ainda constitucional”, conforme veremos a seguir.

 

2. DESENVOLVIMENTO

 A técnica da decisão de apelo foi inicialmente adotada pela Corte Constitucional alemã, em 1954, e permitia reconhecer que a lei se encontrava em um processo de insconstituicionalização. A lei, portanto, ainda seria constitucional, impedindo a declaração imediata de sua inconstitucionalidade. Denominou-se “decisão de apelo”, pois o legislador ainda deveria atuar para evitar que tal estado imperfeito, persistindo uma situação ainda constitucional, se transformasse em inconstitucionalidade, existindo, portanto, um apelo ao legislador. Surgiu portanto, paralelo a esta técnica, a Declaração de Incompatibilidade sem pronúncia da nulidade. Explica Gilmar Mentes:

“a lei simplesmente inconstitucional, mas que não teve a sua nulidade pronunciada, não mais pode ser aplicada. Uma exceção a esse princípio somente seria admissível se da não-aplicação pudesse resultar vácuo jurídico intolerável para a ordem constitucional”[2]

Um caso notório em que foi aplicado tal técnica é o caso da atuação do Ministério Público no lugar da Defensoria Pública, que ainda não havia sido implementada no Estado de São Paulo, debatido no Recurso Extraordinário 135.328:

INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA – VIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO CONS-TITUCIONALMENTE – ASSISTÊNCIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA DOS NECESSITADOS – SUBSISTÊNCIA TEMPORÁRIA DA LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Ao Estado, no que assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exercício. Enquanto não criada por lei, organizada – e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação – a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. Irrelevância de a assistência vir sendo prestada por órgão da Procuradoria Geral do Estado, em face de não lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que não possam demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuízo do próprio sustento.

Neste processo, durante o seu voto, o Ministro Sepúlveda Pertence afirmou que a decisão mais correta, seria inspirada na construção germânica do processo de inconstitucionalização da lei, adotando a tese sugerida pelo Ministro Moreira Alves que disse:

“Por isso, para casos como este, parece-me deva adotar-se a construção da Corte Constitucional alemã no sentido de considerar que uma lei, em virtude das circunstâncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, não o sendo, porém, enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a intensidade necessária para que se tornem inconstitucionais” [3].

Ao entrar em vigor a Lei n. 9.868, permitiu-se ao Supremo Tribunal Federal “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse” pudesse “por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

 

3. CONCLUSÃO

A Constituição, assim como todas as leis, existe para regular e organizar a vida do Estado e seus respectivos cidadãos. Seu objetivo é criar uma situação jurídica segura, de modo a permitir o desenvolvimento completo da sociedade. Assim, podemos entender que tais técnicas de decisão priorizam as situações fáticas que são relevantes socialmente, não prejudicando-as por mero formalismos de normas que existem para servir aos cidadãos e não o contrário.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAMPOS, Ricardo Ribeiro. Leis inconstitucionais ainda constitucionais? R. CEJ, Brasília, n. 25, p. 85-96, abr./jun. 2004.

MENDES, Gilmar Ferreira. Processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal: uma proposta de projeto de lei. Revista Jurídica Virtual, n. 6, out./ nov. 1999.